Year: 1983
Type: article
Abstract: SUMARIO: 1.-EL TRADICIONAL PUNTO DE ARRANQUE: DUALIDAD PUBLICO-PRIV ADO: 1.1.-Lanecesidad de elegir un concreto nivel de análisis como paso previo.Consecuencias de la elección de un nivel técnico.1.2.-La noción de ordenamiento jurídico en los textos legales españoles: 1.2.1.-Tratamientoconstitucional de las ideas de derecho objetivo y ordenamiento jurídico.1.2.2.-El influjo institucionalista en la legislación y doctrina administrativista.1.2.3.-Lareforma del Título Preliminar del Código civil: las fuentes del ordenamiento.2.-A LA BUSQUEDA DE UN CRITERIO TECNICO DE DIS-TINCION ENTRE EL ORDENAMIENTO PUBLICO Y EL PRIVADO: 2.1.-Inutilidaddel criterio de la •"materia".2.2.-El criterio de la atracción reguladora de un conjunto de normas sobre otras: 2.2.1.-Laatracción impropia.2.2.2.-La atracción propia o atracción que provoca la residualidad de otro ordenamiento.2.2.3.-Elfactor desencadenante de la atracción: cualificación de la personalidad jurídica.3.-EL ORDENAMIENTO JURIDICO-PRIVADO y SU ESCISION: 3.1.-Ordenamientopatrimonial y no patrimonial: la actividad económica y•su carácter.generalcomo factor desencadenante de la atracción tanto en el seno del ordenamiento público como en el del privado.La constitución económica.3.2.-Laatracción impropia del ordenamiento privado no patrimonial.3.3.-Ordenamientoprivado patrimonial general y especiales: 3.3.1.El factor determinante de la atracción: cualificación de la actividad económica.3.3.2.-Breve reseña de los ordenamientos privados patrimoniales especiales:' mercantil, laboral y agrario.3.4.-Lapresión histórica de los ordenamientos privados patrimoniales .especialessobre el civil.Claves de interpretación: 3.4.1.-Relatividady parcialidad del fenómeno.3.4.2.-Ampliación, en dos frentes, de la entidad del ordenamiento civil.4.-EL CONCEPTO TECNICO DEL OR-DENAMIENTO CIVIL ESPAÑOL.5.-NOTAS EN TORNO A LA SUBDIVISION DEL ORDENAMIENTO CIVIL EN ORDENAMIENTOS ESPECIALES O FORALES.El propio KELSEN en su Teoría pura del derecho.México.1979 (Traducción de R.l.Vernengo), págs.287-288, pone en claro cómo la teoría 'pura del derecho relativiza la contraposición público-privado, "convertida en absoluta por la ciencia jurídica tradicional" conviertiéndola de "una división extrasistemática -es decir, una distinción entre el derecho y lo que no es derecho, entre derecho y Estado-en una distinción intrasistemática, conservándose justo así como una ciencia que no se disuelve en la ideología ligada a la absolutización de esa cuestionable oposición ... ".(3) Precisamente, el relativismo histórico de la distinción, conectado a la evolución de los modelos de producción y a la misma organización político-social, hace inútil la adopción de tales criterios en términos absolutos tanto individual como acumuladamente.Sobre esa conexión, y a modo de ejemplo, cfr.GALGANO, F. 11 Diritto privato fra Codice e Costituzione.Bologna.1978, págs.37-44; RODOTA, S. "Ipotesi sul diritto privato" en 11 Diritto privato ne//a societa moderna.Bologna.1971, págs.15-27.Ponen de relieve explícitamente' la carencia de valor abstracto de la distinción y su relativismo histórico: CERRONI, U. "Sulla storicita della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico" en Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del diritto.Milano.1960, págs.355-365; CALASSO, F. "Ius publicum e ius privatum nel diritto comune classico" en Studi in memoria di Francesco Ferrara.vol. 1, Milano.1943.No hay que olvidar, cómo la relatividad histórica en la que se mueven los criterios de distinción entre lo público y lo privado, acaban por relativizar igualmente las clasificaciones subsiguientes y en último término el concepto de Derecho civil.Si para muestra vale un botón, recordemos cómo en ocasiones se cita como el primer texto en el que aparece la noción de "Derecho civil" en nuestro país, la obra de Ignacio lORDAN DE ASSO y Miguel DE MANUEL Instituciones del Derecho Civil de Castilla, cuya primera edición está fechada en Madrid ~ 1775.Este texto, que sirvió como tal en las universidades españolas durante bastantes años, nada tiene que ver en su contenido global con lo que hoy calificaríamos de "Derecho civil".En la nota inicial (" Al lector"), ya aparece una primera pista del sentido que tiene en la obra la idea de derecho civil (pág.IV, edición citada): "El fin, pues, de estas Instituciones es presentar las verdades, y principios del Derecho Español, ajustados a sus leyes y no a los abusos que tal vez ha introducido la práctica.Esto nos ha obligado a abstenernos de citar Leyes del Derecho Romano ... ".Esta sinonimia entre "Derecho civil" y "Derecho español" por contraposición al "Derecho romano", aparece nuevamente en la "Introducción", pág.73 en donde se trae a colación como principio extraido del Fuero Juzgo, "Que solo obliguen las leyes civiles del Reyno y no otras extrañas ... ".E implícitamente en los Títulos que contienen los tres Libros en que se divide la obra, entre los que se incluyen algunos como "De los Delitos, y .Penas en general" (Tit.XIX, Libro 11), "Proporción que establecen las Leyes de Castilla entre los delitos y las penas" (Tit.XX, Lib.11), o los once títulos del Libro III que conforman lo que hoy llamamos "Derecho procesal civil y penal".(4) Postula tal arrinconamiento, BULLINGER, M. op.cit., págs.170 y 171.Esta actitud tiene su justificación en la prévia construcción de una nueva categoría (' 'Derecho común") superadora de la dualidad (vide, págs.120-156).
Author: Miguel Coca Payeras
Language: Spanish
Subfield: Law
Field: Social Sciences
Domain: Social Sciences
Open Access status: green
OpenAlex ID: W1553892923